Jose María Ayala de la Torre. Socio Director de Ayala De La Torre Abogados. Abogado del Estado en excedencia
RESUMENEl autor analiza la modificación operada por la Disposición Final Décima del Real Decreto-Ley 15/2020 de 21 de abril, que califica de innecesaria , a propósito de los recursos en materia de contratación y, en concreto, de aquellos que no hubiesen sido suspendidos por razones superiores de interés público.
PALABRAS CLAVEplazos administrativos; recursos administrativos; contratación; recurso especial;No descubrimos nada si decimos que vivimos en un modelo legislativo ajeno, cada vez en mayor medida, a la generalidad y abstracción de la norma, en un mundo de «legislación motorizada» (como decía Carl Schmitt a principios del siglo pasado): ya no se legisla, se adoptan medidas concretas para situaciones aún más específicas y cuando una norma (en realidad no es norma, sino medida, como decimos) no resulta bien definida, en lugar de dejar margen interpretativo al operador jurídico, el propio legislador la interpreta, pero lejos de hacerlo como intérprete auténtico asume ese rol (que no le corresponde, vaya por delante) a través de una nueva norma (de una nueva medida). Con ello, en lugar de llevar a cabo una labor hermenéutica viene a autoenmendarse la plana, corrigiendo de esta suerte lo anteriormente dicho.Lejos queda, pues, el ideal del parlamentarismo del siglo XIX, donde el Parlamento, como titular de la potestad legislativa, aparece como un órgano deliberante, es decir, que delibera, que obtiene una verdad relativa a través de un proceso discursivo entre un argumento a favor y otro en contra de los parlamentarios, representantes del pueblo, proceso discursivo aquél en el que la publicidad jugaba igualmente un papel esencial ( a esos dos principios fundamentales del parlamentarismo clásico añadía Guizot el de la libertad de prensa).Tampoco descubrimos nada si destacamos el uso (abuso) del Decreto-ley, una constante en nuestro Derecho que aún adquiere perfiles más cercanos a lo excelso (contradiciendo a Spinoza, para quien lo excelso resultaba tan raro como difícil) en el vigente estado de alarma, consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19.Lo expuesto tiene un claro ejemplo en el Real Decreto-Ley 15/2020 de 21 de abril, publicado en el BOE del día 22, a propósito de los recursos en materia de contratación, cuando en su Disposición Final Décima viene a establecer:«Disposición final décima. Modificación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.[…]Sexto. Se añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional octava, con la siguiente redacción:«3. Aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 serán susceptibles de recurso especial en los términos establecidos en la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin que el procedimiento de recurso pueda considerarse suspendido al amparo de lo dispuesto en el apartado primero de la citada disposición adicional tercera.En ningún caso resultará de aplicación lo previsto en el apartado 1 de esta disposición adicional a aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, por lo que los plazos del recurso especial previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público continuarán computándose en los términos establecidos en dicha Ley.»»Pues bien, ante esta regulación surge la cuestión objeto de estas líneas: ¿tiene sentido esta reforma? ¿era necesario que el legislador- medida dejara claro qué quiso decir cuando dijo lo que dijo? O por contra, ¿se podía deducir del texto anterior lo que ahora concluye tras esta reforma?.Un correcto enfoque de la cuestión planteada (decía Aldous Huxley que «la ambición de todo escritor consiste en hablar de lo inefable, en tratar de explicar con palabras aquello para lo que las palabras no estaban destinadas»; quizá el intérprete jurídico haya de verse obligado a tener en su labor hermenéutica semejante ambición, visto el actual estado de cosas) exige tomar como punto de partida obligado el estado de alarma en que nos encontramos, estado de alarma que forma parte de los tres estados excepcionales o de emergencia previstos en la Constitución, en concreto en su artículo 116, junto a los estados de excepción y de sitio. Todos ellos tienen como común denominador que contemplan situaciones no habituales, pero todos ellos son tan constitucionales como cualquier otra norma contemplada en el texto constitucional. Quiere decirse con ello que los estados de emergencia han de ser analizados no como situaciones al margen de la Constitución, sino «en» el marco de la Constitución, de modo que si bien determinadas normas legales pueden quedar suspendidas o exceptuadas de aplicación para la consecución de los fines propios, en nuestro caso, del estado de alarma (suspensión que no puede alcanzar a los derechos fundamentales en el estado de alarma, de acuerdo con el artículo 55.1 de la CE), algo que puede llevar a cabo no sólo una norma con fuerza de ley (como el Real Decreto por el que se acuerda el estado de alarma, argumento de la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 31 de mayo; o el de la prórroga del mismo, argumento del Auto del Tribunal Constitucional 7/2012, de 11 de febrero), sino también una norma reglamentaria (dando lugar a los denominados reglamentos de necesidad, que pueden contrariar lo establecido en una norma legal para mejor consecución de los fines pretendidos con la declaración del estado de alarma), no cabe que en esa situación de emergencia se suspendan los mecanismos normales de control. Es decir, durante el estado de alarma continúa el control parlamentario al Gobierno (desde preguntas, interpelaciones y mociones, conforme al artículo 111 de la CE hasta la moción del artículo 113 de la CE), Gobierno que actúa no como órgano superior de la Administración, sino como órgano constitucional (con amplias prerrogativas y con algunas limitaciones, como no poder disolver las Cortes ni iniciar la reforma constitucional durante la vigencia del estado de alarma o sus prórrogas); y el control judicial de las normas (ya sea ante el TC, cuando se trate del decreto de alarma o sus prórrogas, ya sea ante la Jurisdicción contencioso administrativa, respecto de los actos y disposiciones dictados como consecuencia y desarrollo del decreto que acuerda la alarma).Pues bien, dicho lo anterior, el Real Decreto 463/2020 vino a establecer en su Disposición Adicional Tercera:«1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios».La norma, cuya constitucionalidad requeriría pasar el filtro de proporcionalidad, habida cuenta de que no se entiende qué relación hay entre el estado de alarma (cuyo origen se encuentra precisamente en la crisis sanitaria del COVID-19) y la suspensión de la tramitación de los procedimientos administrativos, no deja margen interpretativo alguno de su contenido: suspende, en línea de principio, los plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos salvo que la correspondiente entidad del sector público acuerde en resolución motivada la continuación de los procedimientos referidos a «situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios»; esa excepción a la regla general de suspensión de los procedimientos administrativos mientras dure el estado de alarma no puede ser más razonable (que algo sea constitucional depende, al cabo, de que sea razonable y esa excepción lo es), habida cuenta de que trata de permitir la continuación de todas las licitaciones que se refieran a prestaciones dirigidas a la lucha contra el COVID-19.En consecuencia con lo anterior, el artículo 16.2 del Real Decreto-Ley 7/2020 señaló que a los contratos que hubiera que celebrar el sector público «para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y hacer frente al COVID-19» les sería de aplicación la tramitación de emergencia (donde no cabe recurso especial, artículo 44 de la LCSP 9/2017; y respecto de los cuales no es precisa la formalización para iniciar la ejecución, de acuerdo con los artículos 153 y 120 de la LCSP 9/2017).Por consiguiente, no cabe duda de que en base al Real Decreto que acuerda el estado de alarma (norma con fuerza de ley como vimos anteriormente y que sirve de base a toda la reglamentación posterior dictada para desarrollar el estado de alarma, del que los sucesivos Decretos-Leyes del Gobierno forman parte, aunque hayan adoptado la forma de Decretos-leyes y no de simples normas reglamentarias, algo perfectamente posible habida cuenta de la propia dinámica del derecho de emergencia) los procedimientos se suspenden, salvo que el órgano competente acuerde motivadamente su continuación por razones de interés general, pudiendo (y debiendo, a mi juicio) entenderse implícita el alzamiento de la suspensión en los contratos relacionados con el COVID-19, habida cuenta de que el artículo 16.2 del Real Decreto-Ley 7/2020 establece la tramitación por el procedimiento de emergencia.No cabe duda de que al amparo del Real Decreto 463/2020 que aprueba el estado de alarma los plazos para interponer recursos administrativos quedaron en suspenso desde la entrada en vigor del mismo, de suerte que se reanudaría el plazo para su interposición al día siguiente de la terminación del estado de alarma y sus prórrogas.La situación adquiere perfiles de mayor sutileza cuando el Real Decreto Ley 11/2020 establece en su Disposición adicional 8ª, en su apartado primero:«El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualesquiera otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituyan de acuerdo con lo previsto en las Leyes, en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación».Una interpretación lógica de la norma, a la vez que teleológica o finalista, no deja tampoco lugar a dudas: se pretende por el legislador ampliar (lo dice el título de la Disposición adicional) el plazo para recurrir, de suerte tal que el cómputo del plazo para recurrir los actos notificados antes de la entrada en vigor del estado de alarma se inicie no al día siguiente de su notificación suspendiéndose el día de la entrada en vigor del estado de alarma y reanudándose el plazo al expirar el estado de alarma o sus prórrogas (en puridad, al día siguiente hábil), sino el día siguiente a la finalización del estado de alarma (de ahí la ampliación del plazo).Por consiguiente, no se alcanza a entender la interpretación que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa hace del precepto en su informe de 7 de abril de 2020 cuando indica:«el cómputo del plazo para recurrir sólo podría iniciarse una vez finalizado el estado de alarma, volviendo a contar íntegramente desde la fecha citada. Esta conclusión llevaría necesariamente a privar de eficacia a los contratos susceptibles de recurso especial que, no obstante, son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios. Tal conclusión supondría de facto que no es posible terminar la tramitación de los procedimientos de selección del contratista hasta que haya transcurrido precisamente el periodo en que la ejecución de dichos contratos es más necesaria, esto es, durante la vigencia del propio estado de alarma» (todo ello habida cuenta de que, como es sabido, hasta que no se resuelva el recurso especial en materia de contratación se suspende la tramitación del procedimiento, de modo que al no poder formalizarse resulta inviable el comienzo de la ejecución, ese es el razonamiento de la Junta).Y no se alcanza a entender por varias razones:1º. En primer lugar, sobre la base de un criterio lógico («las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto», artículo 3.1 del Código Civil), porque como dice la propia Junta Consultiva de Contratación (en cuyo informe recomienda la reforma legislativa que finalmente ha visto la luz mediante la Disposición Final Décima del Real Decreto-Ley que incorpora un apartado tercero a la DA 8ª del Real Decreto Ley 11/20) «no tendría mucho sentido que el legislador se hubiese preocupado de excepcionar la suspensión de estos procedimientos de selección del contratista por razones superiores de interés público y, no obstante, hubiese mantenido la imposibilidad de ejecución de los mismos por el mero hecho de que algunos de ellos –seguramente los más importantes desde el punto de vista económico- fueran susceptibles de recurso especial».2º. En segundo lugar, porque lo exige la racionalidad del precepto. También la Junta Consultiva dice que «teniendo esto en cuenta, la interpretación racional de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, debería suponer necesariamente que la exención de la suspensión de los procedimientos referentes a los contratos públicos que son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios ha de alcanzar también al procedimiento para el análisis de las posibles irregularidades cometidas en su seno, es decir, al recurso especial en materia de contratación que contra el mismo proceda».3º. En tercer lugar, por la propia dinámica del derecho de emergencia, que conlleva la admisibilidad de reglamentos de necesidad, que contraríen lo dispuesto en la norma legal para mejor atender el cumplimiento de los fines del propio estado de alarma, saber, erradicar la pandemia. Por consiguiente, admitiendo a efectos puramente dialécticos que la Disposición adicional 8ª del Real Decreto ley 11/20 alcanzase también a los recursos especiales en materia de contratación cuyos procedimientos suspendidos hubieran visto alzada dicha suspensión por razones de interés general, perdería vigencia la citada Disposición adicional por el simple hecho de acordar (el órgano de contratación) la continuación del procedimiento por razones de interés general, decisión de alzamiento de la suspensión que gozaría igualmente del carácter de medida necesaria para la consecución de los fines del estado de alarma (y como tal, susceptible de no aplicar la legalidad ordinaria ajena al estado de alarma, ajena al derecho de emergencia).4º. En cuarto y último lugar, el razonamiento de la Junta Consultiva (que asume el legislador con el Real Decreto-Ley 15/2020) carece de todo sentido pues si lo que se trata con la reforma propuesta (ahora incorporada al ordenamiento jurídico) es de permitir la continuación del procedimiento de contratación cuya suspensión fue alzada por razones de interés general por estar relacionado con la salud de las personas, habida cuenta de que la suspensión del plazo para recurrir vía recurso especial en materia de contratación impediría la continuación de su tramitación, el objetivo no puede conseguirse por definición, habida cuenta de que por mor del artículo 16.2 del Real decreto-Ley 7/2020 estos contratos se tramitarán por el procedimiento de emergencia, siendo así que en los contratos de emergencia no cabe recurso especial (artículo 44 de la LCSP 9/2017) y pueden ser ejecutados sin necesidad de formalización (artículos 153 y 120 de la LCSP 9/2020). De modo que no hay problema que resolver mediante la reforma propuesta por la Junta Consultiva y ahora incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Real Decreto Ley 15/2020.Pero no sólo la reforma operada era innecesaria (pues asume, como dijimos, una función propia del operador jurídico, al interpretar la norma anterior), sino que plantea dudas de interpretación que con anterioridad no existían (convirtiendo nuevamente en realidad el dicho según el cual «Dios castiga a los vanidosos concediéndoles sus deseos»); por ejemplo, ¿qué sucede con los contratos administrativos cuyo procedimiento de licitación en los cuales, tras ser suspendida su tramitación ope legis por el Real Decreto 463/2020, fue motivadamente alzada dicha suspensión por acuerdo del órgano competente, cuando el alzamiento de la suspensión se produjo en el periodo que trascurre entre la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2020 y el Real Decreto-Ley 15/2020? ¿Qué ocurre cuando el recurso procedente no es el recurso especial sino otro recurso, como el de «alzada impropio» aplicable a las entidades del sector público que no ostentan la consideración de poder adjudicador?. Parece que de conformidad con la dicción literal del apartado tercero de la DA 8ª del Real Decreto-Ley 11/20, incluida por la Disposición Final 10ª del Real Decreto-Ley, no se aplica el cómputo de los plazos desde el día de la finalización del estado de alama o sus prórrogas (el siguiente hábil) sino que rige el sistema de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de suerte tal que el plazo para recurrir, en tal caso, inicia desde que fue notificado el acto, si bien se descontará, para el cálculo del plazo el periodo del estado de alarma.En definitiva, toca al operador jurídico realizar una labor hermenéutica de la vorágine legislativa cada vez más cercana a la labor del detective, que, como decía el gran Roberto Bolaño (por boca de Arturo Belano) no deja de ser una forma callejera del intelectual.