Encuesta Jurídica. Septiembre 2020SP/DOCT/106743 

Afecta a todos los que han iniciado la actividad o hubieran presentado la declaración responsable a que se refiere el art. 69 de la Ley de Procedimiento AdministrativoPuche Ramos, AurelioDoctor en Derecho. Profesor de Derecho civil en la ULPGC. AbogadoEl art. 17.12 LPH establece que «no tendrán efectos retroactivos» tanto el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad de alquiler vacacional, como el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda en que se realice dicha actividad, acuerdos en plural, para cuya aprobación se requiere doble mayoría de tres quintos del total de los propietarios y cuotas de participación.Esta disposición guarda estrecha relación con el principio de irretroactividad de las leyes previsto en el art. 2.3 del Código Civil y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales a que se refiere el art. 9.3 de la Constitución.En la doctrina científica ha surgido un debate que trata de determinar a qué concretos supuestos no desplegaría sus efectos este acuerdo. En este sentido, podríamos distinguir dos situaciones bien diferenciadas:A) Propietarios que adquieren el inmueble con posterioridad a su aprobación. En principio, dicho acuerdo les vincula, pero siempre y cuando el mismo, vía estatutos, se haya inscrito en el Registro de la Propiedad como exige el penúltimo párrafo del art. 5 LPH y ha interpretado la STS de 25 de abril de 2013 (SP/SENT/717645), dada la condición de terceros de dichos propietarios que no participaron en su aprobación, como ha precisado la STS de 26 de marzo de 2008 (SP/SENT/167095).En esta primera hipótesis surge la duda de si la licencia concedida al anterior propietario la adquiere el nuevo propietario que compra después de aprobado el acuerdo y, por tanto, no le afecta.Este supuesto fue resuelto por la STSJ Cataluña de 24 de enero de 2019 (SP/SENT/992093), indicando que, aunque la vivienda tenga licencia para llevar a cabo el alquiler turístico, si la actividad está prohibida en los estatutos, el posterior adquiriente no tiene derecho a continuar con el alquiler vacacional: «aun cuando se adquiera una vivienda habilitada como piso turístico con la pertinente autorización administrativa concedida al anterior titular si la comunidad ha cambiado los Estatutos prohibiendo para lo sucesivo el destino turístico de los pisos y ha inscrito la limitación en el Registro de la Propiedad,(…) el nuevo adquirente no podrá ejercitar dicha actividad«.B) Propietarios que lo sean en el momento de la adopción del acuerdo. A su vez, podrían distinguirse varios supuestos:– Propietarios que cuenten con licencia administrativa o, al menos, hubieran presentado la declaración responsable a que se refiere el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo: parece evidente que no les afecta el acuerdo aprobado, por lo que podrán seguir ejerciendo dicha actividad, circunstancias que deberán acreditar documentalmente. Ello independientemente de que hayan iniciado o no el ejercicio de la actividad.– Propietarios que hubieran iniciado el ejercicio de la actividad sin licencia: entiendo que tampoco les afecta, siempre y cuando puedan acreditar dicho ejercicio.– Propietarios que no hayan iniciado el ejercicio de la actividad pero que hayan votado en contra: no está tan claro, pero me inclino a considerar que sí les afecta el acuerdo.En cualquier caso, para evitar la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios sí es conveniente votar en contra, como ocurrió en el caso resuelto en la STSJ Cataluña de 13 de septiembre de 2018 (SP/SENT/972550), al afirmar que «sobre la base del principio general de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, el acuerdo no afectará al propietario actual que no haya prestado su consentimiento«, aunque en el caso resuelto por la Sala la propietaria demandante había obtenido la autorización de la Administración Pública para iniciar la actividad antes de aprobarse el acuerdo que lo prohibía.Afecta a todos, salvo en los casos en los que no tenían licencia y la actividad no era consentidaMartín del Peso, RafaelPresidente de la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de AsturiasDispone el art. 17.12 LPH que el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art. 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.En la pregunta se someten a la interpretación de la norma dos situaciones diferenciadas, la de quienes con anterioridad a la reforma tengan licencia para el ejercicio de la actividad de arrendamiento turístico y la de quienes la vienen ejerciendo sin licencia. El análisis del primer caso plantea, a su vez, dos situaciones diferenciadas. La primera es la de aquel propietario que tenía concedida licencia previa para el ejercicio de dicha actividad y la venía ya ejerciendo sin restricción alguna, supuesto en el que no le será de aplicación retroactiva el precepto. El problema se plantea, sin embargo, cuando el propietario tiene concedida licencia para el ejercicio de dicha actividad pero no la ha ejercido efectivamente al tiempo de la entrada en vigor de la reforma. En el asunto resuelto por la Sentencia de la AP Segovia de 21 de abril de 2020, aunque el thema decidendi que fundamenta la decisión final de la Audiencia se refiere a otras cuestiones, el Juzgado de 1.ª Instancia interpretaba el precepto atendiendo al dato del ejercicio efectivo de la actividad con independencia de la existencia de licencia, argumentando que la «norma no podrá afectar a las viviendas que ya venían destinándose a la actividad turística pero sí a aquellas que todavía no lo hacen, como es el caso de la de los demandantes que, por más que ya se hubiera puesto en marcha la solicitud de autorización municipal de la actividad, era vivienda todavía sin actividadturística». Parece que la sentencia se refiere a una comunidad en la que el propietario estaba tramitando una licencia pero no se había concedido todavía. Si se hubiere concedido previamente, me inclino por la irretroactividad de la norma. Nos hallamos ante una actividad fuertemente normativizada en aras de la protección de los intereses en juego, entre ellos el de la propia Comunidad, pues su desarrollo puede generar daños para el edificio o las personas que en él habitan, en la que, por tanto, existe un interés, al que no es ajeno la Comunidad, de que se desarrolle cumpliendo las exigencias administrativas. Así las cosas, si se ejercía en un inmueble donde no era precisa la autorización previa de la Comunidad para desarrollarla por cuanto no se hallaba tal actividad limitada o restringida por los estatutos, no puede verse afectada dicha autorización administrativa exteriorizada mediante la licencia por la posterior modificación de la LPH, toda vez que aquella habilita sin más a su titular a su ejercicio, aun cuando todavía no lo hubiese materializado, conforme la interpretación que se deriva de la general aplicación irretroactiva de una norma restrictiva de derechos como la que nos ocupa (art. 2.3 CC) e incluso puede admitirse esta tesis para el supuesto en el que la licencia se hubiese ya solicitado con arreglo a la normativa anterior, pero su obtención se logra tras la entrada en vigor del actual artículo. Mayores problemas me genera la respuesta a la segunda situación, que creo deberá analizarse en función de las circunstancias del caso concreto, permitiendo la aplicación de la nueva normativa a tales casos, salvo que el ejercicio de dicha actividad hubiese sido consentido expresa o tácitamente por la Comunidad antes de la entrada en vigor de la reforma. Bien entendido que no basta para estimar que hubo tácito consentimiento por el hecho de que la Comunidad conociese o estuviese en condiciones de conocer que uno de los comuneros desarrolla dicha actividad en el inmueble, pues el conocimiento no implica consentimiento. Solo cuando este se haya dado previamente o se deduzca de actos inequívocos y concluyentes distintos del mero conocimiento, podrá entenderse que la Comunidad se halla vinculada por su previa autorización al ejercicio de una actividad que se venía desarrollando en el inmueble sujeto a la LPH, de forma irregular y clandestina (sin licencia) y, en consecuencia, no podrá hacer uso en su favor de la nueva regulación del art. 17.12 LPH. En los demás supuestos podrá limitarla o restringirla con la mayoría precisa.Afecta solo a los que la venían ejerciendo de acuerdo con la legalidadLópez Orellana, Manuel JoséMagistrado de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de ValenciaIntroduce el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de Medidas Urgentes en materia de Vivienda y Alquiler, el n.º 12 al art. 17 LPH, que contempla la posibilidad de adopción de acuerdo por la Junta de Propietarios que limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art. 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, o el de establecimiento de cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice aquella actividad, siempre que dicho incremento no exceda del 20 %, mediante el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos. Y establece también que dichos acuerdos no tienen efectos retroactivos.Ahora bien, ante la duda sobre el alcance de esta irretroactividad en el caso de que con anterioridad a la adopción del acuerdo en el inmueble o conjunto residencial algunos de los vecinos ya hubieran dedicado sus propiedades a la actividad de apartamento vacacional o similar, cabe establecer como criterio factible para delimitar su alcance, el de que si esta actividad se ajustaba a lo definido en el mismo art. 17.12 LPH por remisión al art. 5 e) LAU, o equiparables, esto es, de cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística, y además se cumplía esta regulación, que varía según territorios, y se disponía de licencia administrativa para ello, no podría afectarles en tal caso a los propietarios el acuerdo limitativo o condicional que pueda adoptar la Junta.Por el contrario, de realizarse la actividad al margen de estas consideraciones, sin perjuicio de otras implicaciones legales que ello pudiera conllevar, la decisión de la Junta sí les resultará vinculante. Siendo lógico, por lo demás, que la actuación de la Comunidad se produzca a posteriori de detectar los inconvenientes para el conjunto que pueden producir actividades como las indicadas con intención de corregirlos.Ortiz Aguirre, José MaríaMagistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Talavera de la ReinaConsidero que la irretroactividad a la que se refiere la norma debe interpretarse en el sentido de que amparará a los propietarios que tuvieran licencia administrativa aprobada para dicha actividad con anterioridad y mientras dispongan de dicha licencia, pero no a los que no dispusieran de ella, aunque estuvieran ejerciendo de hecho dicha actividad con anterioridad a la aprobación del acuerdo.Es cierto que el art. 9.3 CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Ahora bien, como señala nuestro Tribunal Constitucional: «La irretroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que solo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio» (v. gr. STC, Sección 1.ª, de 18 de febrero de 2016).Por consiguiente, el derecho solo se ve frustrado cuando existe una consolidación previa del mismo, es decir, cuando se cumplen las exigencias legales para llevarlo a cabo; circunstancia que no concurre en quien realiza una actividad por la vía de hecho sin someterse a la normativa que lo regule. La razón de su no protección (y, por tanto, de que se vean afectados por dicho acuerdo) se deriva de su propia posición jurídica frente a la actividad que desarrolla sin amparo legal; pues no puede perderse de vista que desde el momento en que existe una normativa (en este caso autonómica) que regula el desarrollo del uso turístico de una vivienda que, por esta razón, queda excluida de la LAU, toda actividad que no cuente con la correspondiente licencia administrativa será ilegal y, por tanto, no puede generar un «derecho consolidado» en orden a no verse afectado por un acuerdo comunitario que restringa o limite dicha actividad.Seoane Prado, JavierMagistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de AragónDe conformidad con el art. 17.12 LPH, los acuerdos que limitan la dedicación de las viviendas a la actividad vacacional carecen de efectos retroactivos, lo que no puede ser interpretado sino en el sentido de que quien hubiere destinado su propiedad a tal actividad antes del acuerdo comunitario no se verá afectado por el mismo, sino que tan solo la impedirá o limitará a aquellos comuneros que al tiempo del acuerdo no la llevaran a cabo y quieran realizarla tras él.La cuestión es decidir en qué grupo incluir a aquellos que se dedicaran a la actividad vacacional sin haber obtenido pertinente licencia administrativa.Con ello se plantea el problema de la incidencia que haya de tener la regulación administrativa en el ámbito de las relaciones privadas, como son las existentes en el seno de la Comunidad horizontal.La cuestión ha sido objeto de atención ya en el régimen de la propiedad horizontal en Sentencias tales como la 343/2010, de 11 de junio (SP/SENT/512660), que se inclina por la nulidad de los acuerdos comunitarios adoptados en contra de disposiciones administrativas, en una línea seguida en otros ámbitos como el contractual, en la que las sentencias más recientes cambiaron el criterio de la validez del contrato, pese a la inobservancia de las limitaciones de renta o precio en el arrendamiento o venta de viviendas protegidas [STS, Sala Primera, de lo Civil, 497/2010, de 28 de julio (SP/SENT/519538)], por el de entender que provocaba la nulidad del precio o renta en cuanto las sobrepasaba.Así las cosas, cabe concluir, con reservas he de admitirlo, que como quiera que la actividad por la que se pregunta se halla regulada por disposiciones administrativas, ha de entenderse que, a efectos de la aplicación del acuerdo comunitario que la prohíbe, limita o condiciona, solo se halla desarrollando dicha actividad quien la realiza con sujeción a las exigencias de la normativa sectorial que la regula, y no quien lo hace fuera de ella.Afecta a todos los propietariosAlcalá Navarro, AntonioPresidente de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de MálagaEl art. 2.3 del Código Civil establece que «las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario«, aplicando a dicha ley el principio de irretroactividad como garantía de la seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, en este caso en relación con la restricción de derechos individuales, entendiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que una norma es retroactiva cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta a «situaciones agotadas«, entendiendo que lo que se prohíbe en dicho artículo es la retroactividad, considerada como la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores.La necesidad del acuerdo específico por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del art. 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), viene introducida por medio de un nuevo apdo. 12 en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), por la reforma operada por el Real Decreto-Ley de 1 de marzo de 2019, por lo que anteriormente no precisaría dicho ejercicio de la forma introducida por esta modificación, en la que expresamente contiene que «estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos«, lo cual no era necesario, ya que el principio general es la irretroactividad, pero dando con ello un mayor énfasis a la protección constitucional de los derechos adquiridos respecto a los hechos jurídicos realizados conforme a la ley vigente anterior, y que no deben verse afectados por la nueva regulación.Por todo ello, debemos entender que la irretroactividad alcanza a todos los propietarios, y no solo a los que hubieren obtenido el oportuno permiso, si el ejercicio de la actividad se estaba desarrollando conforme a lo que hasta entonces venía establecido, por aplicación del principio tempus regit actum.