En este artículo nos referiremos concretamente al “lugar de comisión del delito” mediante el uso de las redes sociales, a través del estudio de la STS 547/2022, de 2 de junio (SP/SENT/1152509), la interesantísima reflexión de la Fiscalía y el voto particular.
El supuesto de hecho sobre el que versa la sentencia es la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal por un famoso youtuber. Este inicia un reto consistente en repartir galletas Oreo sustituyendo la crema interior por pasta de dientes y entregarlas a las personas en la vía pública. Para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores, decidió dársela a personas en situación de calle, aprovechándose de su gran vulnerabilidad e indefensión. Seguido de ello, se difunde a través de las redes sociales haciéndose viral y lesionando de manera desmesurada el derecho a la integridad moral de la víctima que manifiesta sentirse “triste, preocupado y con temor”, además de las consecuencias físicas como vómitos y demás síntomas digestivos, que no precisó tratamiento médico.
Parece evidente que se ha cometido un delito contra la integridad moral, imponiendo el tribunal una pena de prisión de 15 meses con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo. El Juzgado de lo Penal impone, además, una pena de prohibición del derecho a acudir a determinados lugares, refiriéndose al lugar de comisión del delito durante 5 años. Si bien, ¿el delito se ha cometido en la vía pública o en redes sociales?
Es el Juzgado de lo Penal quien impone esta prohibición, la cual queda sin efecto por decisión del TSJ de Cataluña considerando que «los hechos no tuvieron lugar en la red social Youtube sino en la vía pública y dicha pena no está prevista en el artículo 48 CP”.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal interpone recurso de casación estimando procedente la imposición de dicha prohibición, para lo cual se fundamenta en que “ese acto no fue otra cosa que un acto más del iter en la ejecución del delito iniciado en Youtube y que continuó posteriormente, respondiendo a sus planes iniciales con al inserción del video en el canal personal del acusado, donde se desarrollaron los actos nucleares de del delito contra la integridad moral, sometiendo a la víctima a humillación y vejación de forma masiva e indiscriminada ante millones de internautas al difundir el contenido de la grabación hecha en la vía pública”.
En este sentido, la vulneración del bien jurídico protegido por el artículo 173 CP no ha hecho sino empezar en la vía pública, sirviendo esta como una mera referencia locativa que luego se sustituye por un espacio virtual en el que la lesión de la dignidad se hace todavía mucho más hiriente.
La Sala del TS manifiesta que no puede identificarse con una concepción histórica del lugar de ejecución del delito que solo se entiende por tal un espacio geográfico, físico y perfectamente perceptible por los sentidos. El delito en su forma más convencional convive ahora con nuevas formas de ciberdelincuencia en las que su ejecución se desarrolla enteramente en redes telemáticas que, por definición, no son inmovilizables en un espacio físico y perfectamente definible”.
Acuerda el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo imponer al condenado la prohibición de acudir al lugar del delito, considerando como tal la plataforma de Youtube. Para ello, también pone de relieve la Fiscalía la finalidad de la prohibición contenida en el artículo 48 CP que no es otra que la protección de las víctimas directas del delito de la victimización secundaria derivada del posible encuentro con el autor del delito y, fundamentalmente, excluir el riesgo de que se puedan llegar a verificar nuevas lesiones en los bienes jurídicos protegidos, que como ya hemos visto, se hace más gravoso en las redes sociales.
A ello se añade el Voto Particular que, acertadamente, apunta que, en este caso, la prohibición de acudir a un lugar afecta a la libertad ambulatoria, y no a la libertad de expresión, que es el objeto sobre el que recae la pena. Siendo este un derecho fundamental que goza de mayor protección constitucional, y calificando la interpretación de extensiva, hasta el punto de ser creativa. No obstante, no parece desorbitado equiparar la privación de la libertad ambulatoria en un espacio físico y la privación del acceso a un espacio digital determinado. Ya que, a pesar de poder incidir sobre la libertad de expresión, solo se limita el uso de una determinada plataforma frente a la inifinidad de medios de comunicación disponibles, sin olvidar la protección de las víctimas.
En cualquier caso, como señala la Sala Segunda, hay fórmulas alternativas como la imposición de la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, que tras la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio (SP/LEG/34154), se modifica el contenido de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, añadiendo “u otras actividades, sean o no retribuidas, o cualquier otro derecho”. Apuntado, incluso que, por ser instrumento del delito, pueden ser objeto de decomiso.
La coexistencia del espacio físico y digital en el marco penal está cada vez más presente, y la línea que las separan más difusa. El uso de las redes sociales sin límite, unido al desconocimiento sobre la responsabilidad que dimana de los actos realizados a través de ellas hace que los usuarios de internet actúen convencidos de su total impunidad.
El hecho de considerar a “Youtube” como lugar para cometer delitos, y la inclusión de actividades, sean o no retribuidas en el ámbito de la inhabilitación especial, dota a los órganos jurisdiccionales de medios suficientes para poder paralizar las cuentas de “influencer” que a través de sus contenidos lesionan bienes jurídicos. Además del control que sobre los mismos puede realizar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en los términos establecidos en la Ley General de Comunicación Audiovisual (SP/LEG/37868), recientemente modificada.
Es por ello necesaria la difusión de información sobre estas materias como forma de “disuadir” en la creación contenidos morbosos con el único y exclusivo propósito de ganar fama o dinero, a cambio de la integridad moral, el honor o la imagen de terceras personas.
Cuando la moral no sirve como inhibidora, tendrá que actuar el derecho para proteger a las víctimas de los delitos que se cometen a través de las redes, que puede no ser un sujeto particular, sino también afectar a la colectividad, e incluso a los intereses generales. Todo ello, con máximo respeto a la libertad de expresión que, como es sabido, encuentra su límite constitucional, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.